“试管婴儿”中的精子被偷换，该怎么判

[上海试管洪青青医生]

近年来，人工授精、试管婴儿等辅助生殖技术在我国迅速发展普及，辅助生殖手段在为不孕不育家庭带来帮助的同时，也引发了诸多社会伦理争议。在辅助生殖技术使用的过程中，个别义务人员违规操作，尤其是今年来出现的医生在

“试管婴儿”医疗活动中替换精子的新的情形，这都引发了一系列的伦理、法律问题，为社会治理埋下严重隐患。

案例一

上海试管婴儿

：王某、李某夫妇通过

“试管婴儿”产下一子，后经DNA鉴定发现孩子与丈夫“王某”不存在血缘关系。经查，为王某夫妇进行“试管婴儿”的主治医生赵某因个人家庭不和对社会不满，在医疗过程中以自己精子替换了王某精子为李某进行“试管婴儿”手术，导致李某生下其与赵某的“试管婴儿”。案发后，公安机关进一步侦查发现，赵某用同样手法作案多起，多名被害人已产下“试管婴儿”。

首先，我们可以明确的是，在我国，医生的行为是违背医疗规范常规及医生职业道德的，在民事上，构成侵权，应承担赔偿责任；在行政上也将必然的要受到行政处罚。其次，该类医疗行为产生的后果是极其严重的，后期可能出现严重的医疗伦理、社会伦理问题，甚至威胁社会秩序的稳定。该类医疗行为应该受到刑事的制裁，对此，我国法律并没有明确的规定，这也是我们今天需要探讨的问题。

案例二

：加拿大

Daniel and Davina Dixon夫妇一直尝试想有自己的孩子但没有成功，向当时在渥太华行医的Dr．Bernard NormanBarwin求医，1990年两人诞下女儿。随着女儿一年年长大，问题也就来了。先是母亲Davina发现女儿的眼睛是褐色的，而她们夫妇两人的眼睛全是蓝色的，开始产生疑虑。为了确认这个结果，Daniel and Davina Dixon进行了DNA测试，证实Rebecca的生父是Daniel的机率为零。后进警方证实，Dr．Bernard NormanBarwin用自己的精子替换了Daniel的精子，而经过调查，受害者或多达150余个。2019年，11个确认为受害者家庭，将Barwin告上法庭。加拿大的案例起诉罪名为欺诈罪，目前未检索到最终的判决结果。

一、主要分歧意见

（一）

第一种观点认为，医生以自己的精子替换被害人丈夫的精子，将受精卵植入妇女体内，应类似

“未征得妇女之同意，乘其不知或在无意识状态中，而以自己或第三人之精液注入其体内，应按强奸罪论处（对于妇女以强暴胁迫、药剂、催眠术或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪）。

（二）第二种观点认为，医生未经同意将人类胚胎置于女性子宫之内的行为，能够引起女性生理的变化，严重影响其正常生理结构和功能活动，严重伤害了妇女的身体和心理健康，从本质上讲属于伤害行为，应当以故意伤害罪定罪处罚。

（三）第三种观点认为，医生在实施试管婴儿医疗活动中，应该按照约定在授权的范围内实施，其在超出被害人意愿未征得被害人同意的情况下实施医疗活动的行为违反了医疗活动规范，构成非法行医罪。

（四）第四种观点认为，医生违背被害人意愿故意替换精子，在明知被害人的合同目的已根本不能实现的情况下，隐瞒事实，使得被害人陷入错误认知，向医院支付了相应的医疗费用，造成了财产损失，可以诈骗罪定罪处罚。

二、讨论

首先，本案中，医生替换精子的行为，认为

“强奸罪”过于牵强，依照我国现有刑法规定及理论通说，强奸罪的客体是妇女的性自主权，在本案中，显然不是采取欺骗手段授精的行为，难以认定为强奸罪的“与妇女发生性交的行为”。另外，试管婴儿技术是体外将精子卵子结合后，再将受精卵植入母体，更难以符合强奸罪中客观行为标准，因此，认定强奸罪的观点很难成立。

（二）针对第二种观点，将受精卵植入妇女体内，可能确实会对妇女的身体健康权造成一定影响，但在目前的医学上尚无科学依据对此予以明确，无法证明给妇女身体健康造成什么程度的损害，司法实践中也不可能对这种影响做出伤情等级的鉴定，因此，认定故意伤害罪的意见也难以成立。

（三）针对第三种观点，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，为他人治病，情节严重的行为。在本案中，行为人显然是取得医师执业资格的，行为人只是违背了操作的规则，将患者一方的精子替换为行为人自己的，这一违反操作的医疗行为与医师资质并无关系。至此认定构成非法行医罪，也无法成立。当然，也有人认为，既然违反了医疗规则，应按照

“医疗事故罪”论处，在这里明确一下，医疗事故罪是过失犯罪，本案中行为人明显为故意，不能认定为医疗事故罪。

（四）对于第四种观点，诈骗罪，是目前更多人偏向接受认可的一种观点，也是笔者倾向的一种观点。

三、结语

对于医生在

“试管婴儿”医疗活动中替换精子的行为，在我国当前刑法尚无针对性明确规定情况下，诈骗罪可能还不能全面评价这一行为的主观恶性和客观危害，但以诈骗罪定罪处罚更符合刑法犯罪论标准。医生在“试管婴儿”医疗活动中替换精子的行为，侵犯了多种法益，危害极大，预防滥用生殖辅助技术可能产生的社会风险和社会危害，应当尽快从刑事立法层面上对这一行为以更严厉的定罪和刑罚予以规制。

随着IVF技术的发展，许多不孕夫妇知道IVF有两种受精方法

一种方法是将精子与卵子在体外培养皿中按一定浓度混合，让精子与卵子结合，使其自身受精，我们称之为常规体外受精，或第一代体外受精（即IVF）。

另一种方法是用微量注射针将精子注射到卵子的细胞质中，使卵子受精，我们称之为胞浆内精子注射，或第二代体外受精技术（即ICSI）。

在体外受精的早期，只有常规的体外受精，然而人们发现并不是每一个卵子都能在体外与精子结合形成受精卵，甚至有些病人取出的卵子都没有受精，称为受精失败。于是，诞生了单精子胞浆内注射技术，即单精子直接进入卵子，也可以使卵子受精。这项技术的诞生使严重少精子症、弱精子症和畸胎精子症患者有可能生育后代，另外，一些常规体外受精失败的患者可以通过ICSI技术获得宝宝。

第二代体外受精技术的诞生让人产生了一种错觉，认为只要有活精子和卵子，受精就可以成功解决。现实却确实告诉我们，有些患者虽然通过了第二代体外受精技术，但仍有可能所有卵子都不能受精，尽管这只占很小的一部分，据文献报道，发病率为1-4%。

ICSI后受精失败的原因之前还不十分清楚，可能与以下因素有关：

1、操作技术因素

在操作过程中，精子没有注入卵子，或者对精子和卵子的机械刺激不足，导致精子或卵子不能被激活。由此导致的受精失败，往往只是单个卵子在操作过程中的问题，一般不会导致所有卵子受精失败。对于一些卵母细胞较少的患者，受精失败的可能性相对较高，因为ICSI受精率只能达到70%-80%左右，因此卵子较少患者所有卵子未受精的概率相对较高。

2、精子缺陷

当活动性差的精子，如非梗阻性无精子症的睾丸精子、严重畸形的精子，尤其是圆头精子时，ICSI的受精率较低或受精失败率不同。通过科研人员的不懈研究，发现有些精子可能缺少一些物质，因此不能充分激活卵子，也不能使卵子启动受精过程，导致受精失败。

3、卵缺陷

除了显微镜观察到的精子进入卵母细胞的细胞质外，精子与卵子结合后的受精也是连锁反应的一系列连锁反应，这是显微镜无法观察到的，一系列连锁反应链的任何一个环节或信号通路的异常都会导致受精失败。

综上所述，做一个不太准确的类比，即卵子受精的过程就像钥匙开锁的过程，精子就像钥匙，而卵子就像锁。

通过ICSI技术，精子（钥匙）被插入卵母细胞的细胞质（插入锁孔），但是，由于精子中缺少某些分子，卵子没有受精，就像钥匙缺了一个茬子一样，仍然打不开锁。或者因为锁头内部有损伤（比如卵子有问题），即使钥匙好（精子正常），也还是打不开锁。

因此为了避免ICSI受精失败，使患者遭受巨大损失，我们能否在进入IVF周期前进行预测？

之前，除了肉眼可见的不动精子或圆头精子外，还无法通过早期检测等手段预测是否会出现ICSI受精失败。只有在发现ICSI受精失败后，才能在下一个取卵周期采取措施，避免ICSI受精失败。这些措施也是实验性的，有些可以成功，有些病人可能仍然无效。

之前，ICSI受精失败的主要措施如下：

1、改变促排卵程序提高鸡蛋品质

在某些ICSI受精失败的情况下，ICSI的受精率通过提高卵母细胞核成熟和细胞质成熟的同步性而提高。

2、提高精子质量

在ICSI过程中，可以选择更多活力和形态正常的精子，有助于提高受精率。

3、卵母细胞辅助激活

对于先前的ICSI受精失败，可以使用卵子激活技术，但该技术仅适用于精子缺乏激活卵子的某些物质的情况。对卵子缺陷导致的受精失败无明显影响。

因此我想对不孕夫妇说：在准备进入辅助生殖技术治疗之前，我们必须有充分的思想准备，在循环的每一步都有很多障碍，我们需要乘风破浪来前进。我们希望随着医疗技术的进步，逐步解决所有不孕不育问题，让所有不孕不育夫妇都能实现宝宝的梦想！